Del casi reciente Societas delinquere non potest al actual Societas delinquere potest. En cuestión de pocos años se ha implantado la responsabilidad penal de las personas jurídicas en España, de una manera un tanto carente de interpretaciones jurídicas objetivas, lo que ha conllevado a dos reformas sobre el mismo. Comienza con la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que modifica el anterior Código Penal, que lejos de quedar claro a qué hay que atenerse solo redundaría en una suerte de grosso modo de lo que se pretende, para pasar a la Ley Orgánica 7/2012, de 29 de octubre, de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude, en el que se incluye a partidos políticos y sindicatos como sujetos penalmente responsables, y la última, la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, en el que se añade la exención de la responsabilidad penal de la persona jurídica, en caso de haber implementado una “cultura de respeto al Derecho”, como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de las personas físicas que integren la empresa, del cual se ha de manifestar de algún modo con formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos tendentes a la evitación de la comisión por éstos de los delitos.

Ocurre que lo que bien pareciera que tendría que estar acotado los pormenores de dicha responsabilidad penal de las personas jurídicas a través de estas reformas del Código Penal, ha habido lugar unas sentencias posteriores del Tribunal Supremo que si bien perfilan el tratamiento procesal y por ende, los fundamentos en que se basa la responsabilidad penal, no hay más que reflejar que queda mucho que hacer –y delimitar, por cuanto hay magistrados que dicen, a través del voto particular en la sentencia, y piénsese que hay un dicho que viene a decir que el voto particular de hoy es la sentencia del mañana, que algunas cuestiones relativas a los requisitos exigibles para declarar la responsabilidad penal de las empresas no son bien del todo recibidas. Y no solo eso, discrepan que el núcleo de la tipicidad sea la ausencia –en la persona jurídica- de medidas eficaces de control y prevención del funcionamiento interno ante los 29 posibles delitos que hay tipificados en el Código Penal para con las personas jurídicas.

En las sentencias del Tribunal Supremo que responsabilizan penalmente a las personas jurídicas se viene a concluir que los requisitos para la responsabilidad penal de las personas jurídicas son por un lado la comisión de un delito de entre los que hay actualmente catalogados en el Código Penal del que se puede ser responsable, y que la persona física que ha cometido el delito debe de ser parte de la persona jurídica.

En cuanto a su fundamento, que el delito haya sido producido por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho, término que la sentencia acoge como relevante y/o esencial a efectos de concluir que en definitiva lo que se busca es un traspaso a la sociedad empresarial o mercantil, de que son estas mismas las que habrán de perseguir y antes bien, prevenir los delitos que puedan cometerse en ella. De hecho, aquellas personas jurídicas creadas exclusivamente para delinquir, las creadas ad hoc para la infracción penal, han de quedar al margen del régimen de responsabilidad incluso, por notoria evidencia, porque ya prevalece el carácter ilícito de la misma.

 

Historia de la responsabilidad penal de las personas jurídicas

Hacer hincapié que estas reformas del Código Penal y posteriormente las sentencias del Tribunal Supremo ha establecido que el único modelo realmente efectivo de responsabilidad penal de las personas jurídicas en cuanto al principio de culpabilidad se debe a que sea un modelo de autorresponsabilidad, con lo que lo relevante y primordial es que sea un hecho propio de la entidad, en contraste con el sistema heterorresponsabilidad, de responsabilidad por transferencia o de responsabilidad vicarial del que tanto se ha hablado en la doctrina, que dice que la culpabilidad se traslada de la persona física a la persona jurídica, y que aquel esté vinculado a la existencia por consiguiente a instrumentos adecuados y eficaces para la prevención del delito. Así pues, nos encontramos que ha de ser por hecho propio, en el que las decisiones de la persona jurídica no responden tanto a criterios individuales y si a las prácticas y procedimientos estructurales de la misma, la denominada “culpabilidad por defecto de la organización” y a la “responsabilidad por la actitud criminal de grupo”. Por consiguiente, la responsabilidad de la persona jurídica por un hecho propio está sujeta a una accesoriedad, a través de la actuación de una persona física. Mucho ha pasado desde aquel Tribunal de Areópago, el Tribunal más antiguo de Grecia, que controlaba a los magistrados, interpretaba las leyes y juzgaba a los homicidas, los envenenamientos, y a los delitos que se castigaban con la pena de muerte, por no retraernos más en el pasado señalando otras civilizaciones. La jurisdicción penal ha ido peldaño a peldaño desde entonces hasta hacer responsables penalmente a las personas jurídicas. Si bien en España no ha sido semejante al sistema del derecho anglosajón, en el que se responsabiliza desde tiempo atrás a estas personas jurídicas, es cierto que España no solo ya las responsabiliza sino que incluso dentro de un catálogo amplio de delitos, hasta 29 en el actual Código Penal, aspecto que no ocurre en los países anglosajones donde solo son responsables de dos o tres delitos a lo sumo.

Es a partir del S. XX que la razón asiste a que si bien la persona jurídica es una abstracción, “que no tiene mente propia como no tiene cuerpo propio, de modo que su activa y directiva voluntad debe, consecuentemente, ser buscada en la persona de alguien que, para determinados propósitos, puede ser llamado agente, pero que es en realidad la mente directiva y la voluntad de la corporación; el verdadero ego y centro de personalidad de la corporación”, caso Lennard’s Carrying Co. Ltd. V. Asiatic Petroleum Co. Ltd. (1915), con lo que deviene por tanto la idea que hace que se identifique la persona física con la jurídica, al modo de que la persona que actúa no es que actúe para la empresa, es que es la empresa misma. Posteriormente se traslada la idea de qué cargos internos de la empresa serían los relevantes para entablar la responsabilidad hacia la empresa, todos o cualquiera o solo los que tienen funciones ejecutivas o de mandato, cuales por tanto son la mente directiva y la voluntad de ella. La Cámara de los Lores, Test Supermarkets Ltd. V. Nattrass (1971) dispuso que repercutiera en los directores o gerentes con funciones gerenciales de dirección y control en relación con los actos que han llevado a cabo. Y es ya en la década de los noventa del siglo pasado que el Tribunal de Apelaciones inglés, en el caso R. v. British Steel (1995) que se propuso el modelo vicarial en el que cualquiera de los empleados devenía en responsabilidad siempre y cuando no se hubieran adoptado las cautelas o medidas de prevención en la empresa. Este modelo, el vicarial, es el utilizado en los Estados Unidos de América, siempre a la vez que se haya actuado en beneficio de la empresa. A este modelo o teoría se le presupone la falta del hecho propio en cuanto a la acción delictiva, por lo que se está trasladando dicha connotación hacia esquemas más personales, que definan la culpabilidad de la propia empresa, es decir, que defina la responsabilidad penal de las personas jurídicas a partir de un hecho propio y no ajeno, que es lo que devino a establecer en España el Código Penal en su Ley Orgánica 5/2010, en la cual la responsabilidad de la persona jurídica no sustituye a la de la persona física, de la que es esencial y necesaria, sino que es de algún modo acumulativa a esta, es decir, la comisión del delito tanto puede responder la persona física como la jurídica.Es a partir del S. XVIII y XIX cuando el axioma societas delinquere potest empieza a tener cabida en los ordenamientos jurídicos. El art. 11 del Código Penal portugués de 1982 así ya lo establece, y el Código Penal francés de 1994 en su art. 121.2, Dinamarca desde 1996, Bélgica en 1999, Polonia y Suiza desde 2003, Austria en 2005, Rumania en 2006 y Luxemburgo junto a España desde el 2010. En el ámbito del derecho anglosajón es donde surge primero, debido a la doctrina del common law, según la cual los señores son absolutamente responsables de todas las acciones ilícitas y dañinas de sus sirvientes. De ahí se pasó a la idea de que siendo el señor el que había dado el consentimiento o hubiere ordenado la acción, determinaría la responsabilidad supuesta, ya que la anterior doctrina fue superada por la mentalidad de entonces. Este principio se trasladó a las corporaciones y siempre acotando la responsabilidad a las personas jurídicas a aquellas acciones de omisión o en el incumplimiento de obligaciones, en ningún caso a los delitos de acción. Porque la incapacidad de acción por parte de la persona jurídica se entreviere al intentar formar la base de la teoría del delito, el causal y el final, es decir, aquel constituido como mínimo por un movimiento corporal generado a partir de una sinapsis neuronal e impulsado por una orden cerebral, y es notorio que esto no puede ocurrir en una persona que no es humana. De ahí que posteriormente, en el S. XIX se llegó a entender –y establecer-, que las personas jurídicas podían ser responsables pero solo de los delitos strict liability (responsabilidad objetiva) y no para los delitos de dimensión moral que requieran de mala intención criminal. Los casos Queen v. Great North of England Railway (1846) y el State v. Morris & Essex RailRoad Co. (1852,) en Reino Unido y Estados Unidos respectivamente, daban cumplida cuenta de a qué atenerse y qué se excluía por la que pudieran responder las empresas, por mentes corrompidas.


La Audiencia Nacional ya empieza a aplicar la eximente por tener compliance en las empresas.
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