Aspectos relevantes de la responsabilidad de las personas jurídicas

Es innegable que de un tiempo para aquí, han surgido un sinfín de artículos doctrinales, publicaciones, productos de asesoramiento o de implementación de compliance, y hasta asociaciones de compliance, que pareciera que no sabemos dónde nos encontramos, ni lo que es realmente importante o útil a considerar en la materia que nos ocupa. Por ello, hay que asentar cuales son los pilares no solo normativos, sino jurisprudenciales, de lo qué, a día de hoy, es lo que determina la responsabilidad en si, en su vis objetiva, que a posteriori, claro está, se trataría de revertir que se produzca dicha potencial responsabilidad mediante los programas de cumplimiento en el seno de la persona jurídica.

Dicho lo anterior, se puede concluir que primero hay que establecer que ha quedado resuelto por ejemplo la duda de si la responsabilidad lo era bajo el sistema vicarial. Dado que había unas diferentes posibilidades de modelos de sistemas de imputación en el que se les cabía poder exigir responsabilidad a las personas jurídicas, esto es, y principalmente, el sistema de heterorresponsabilidad o indirecta por un lado, y autorresponsabilidad o directa por otra lado. Y dado que el sistema vicarial, incluido este dentro de los modelos de heterorresponsabilidad, venía a decir que si la persona individual procedía a acometer un delito, se transfería dicho delito a la persona jurídica. Era pues, una responsabilidad “por reflejo o de rebote”2. Así procedió  a entenderlo incluso la Circular3 de la Fiscalía 1/2016 al manifestar que “[…] en el Código Penal se establece un mecanismo normativo de atribución de la responsabilidad por transferencia o de tipo vicarial”. La cuestión quedó resuelta por el Alto Tribunal en la sentencia4 de 16 de marzo de 2016, que invocando la propia exposición de motivos de la LO 1/2015, de 30 de marzo, enfatiza que no puede caber la atribución por transferencia; se trata en todo caso de un delito propio del mismo modo que si fuera para una persona física, cuando se le imputa a este un delito; lo es porque participa de los hechos ilícitos. Es decir, será un delito cometido por la persona jurídica si es un delito que le atañe a este por las circunstancias que engloban su responsabilidad, de manera solitaria, es decir, es un delito propio, un delito corporativo en este caso, y no por que, y como se iba queriendo hacer establecer, que la empresa era responsable porque había alguien de la empresa que cometió un delito dentro de ella. Se da sentida cuenta de ello en las propios términos que establece el Tribunal Supremo:

La responsabilidad de la persona jurídica ha de hacerse descansar en un delito corporativo construido a partir de la comisión de un previo delito por la persona física, pero que exige algo más, la proclamación de un hecho propio con arreglo a criterios de imputación diferenciados y adaptados a la especificidad de la persona colectiva. De lo que se trata, en fin, es de aceptar que sólo a partir de una indagación por el Juez instructor de la efectiva operatividad de los elementos estructurales y organizativos asociados a los modelos de prevención, podrá constituirse un sistema respetuoso con el principio de culpabilidad.

Y de ello deriva algunos elementos a considerar para dar por establecido dicho delito corporativo. De hecho, ya en primer lugar, como menciona Zugaldia Espinar5, era el propio Código Penal que ya “requería de la intervención omisiva de la persona jurídica en la actividad delictiva”, según el art. 31.ter.2, y por otro lado, porque “puede haber responsabilidad criminal de la persona jurídica sin que haya una persona física responsable (ha fallecido, no se conoce o no es culpable)”, en base al art. 31.ter.1.

 Por tanto, se trata de haberse reflejado un “defecto estructural en los mecanismos de prevención exigibles a toda persona jurídica”, o “elementos organizativo-estructurales que han posibilitado que han posibilitado un déficit de los mecanismos de control y gestión, con influencia decisiva en la relajación de los sistemas preventivos llamados a evitar la criminalidad en la empresa”.

Un pormenorizado estudio de lo que se está revelando lo tenemos en la bibliografía del penalista Carlos Gómez-Jara6, que establece que por lo tanto el injusto típico del delito corporativo son “las medidas de control de la persona jurídica respecto del concreto tipo delictivo y la culpabilidad del delito corporativo por la falta de cultura de cumplimiento de la legalidad por parte de la persona jurídica reflejada, en el funcionamiento del compliance penal”.

Por tanto, hay que concluir que estamos ante dos partes bien diferenciadas que serán estas dos, que sumadas, conlleva la responsabilidad penal en las personas jurídicas. La primera, que haya habido un delito cometido por una persona física, de los expuestos en el capítulo 3, y por el otro, que se haya probado también que ha habido ese déficit estructural, ese delito corporativo, que ahora con esta “nueva” nomenclatura, delito corporativo, expande y acota, con acierto, el sentido de la definición de lo que se aviene a querer explicar.

Y no deja de ser lo dicho que pareciera que está asentándose, y que bien señala de manera desarrollada7 el Magistrado del Tribunal Supremo Don Antonio del Moral García, que si se parte de esta idea, que las empresas cometen delitos, que se deberá de concluir por tanto “que existe un nuevo delito, que es de omisión (no impedir la comisión de otro delito), que puede ser doloso o culposo (en el sentido de que la omisión de las medidas de cautela de la empresa puede haber sido consciente y voluntaria o desidiosa y confiada: el elemento volitivo hay que referirlo no al delito cometido por la persona física, sino a la omisión del deber de cuidado e incumplimiento de las cautelas anudas a la posición de garante de la empresa) y que solo puede ser cometido por personas jurídicas.

Por consiguiente y dado todos aquellos sistemas que albergaban una posibilidad de establecerse como el sistema que el código Penal español iba a tener en cuenta, en lo relativo a la imputación de la personas jurídicas, y que en buena manera se puede encontrar un amplio análisis de todos ellos en el trabajo5 de Don José Miguel Zugaldia Espinar, que da sentida anotación de cada uno, desde el sistema vicarial ya anotado, el de distribución de costes, el de la teoría del dominio de la organización funcional sistemática, el de la teoría de los sistemas sociales autopoiéticos, el de la teoría de la acción comunicativa o el del hecho de conexión, hemos de considerar por tanto que el que está asentándose en nuestro derecho positivo y de las acotaciones jurisprudenciales que van surgiendo en nuestros tribunales que es el sistema de autorresponsabilidad el viene siendo asentándose.

Otro de los elementos resueltos en los últimos tiempos es que, del mismo que hay delitos intrínsecos a las personas jurídicas, estas en el proceso penal en si, deberán de tener nombradas el representante de la misma para dicho proceso por responsabilidad penal. Que esto no significa que sea el representante legal de la persona jurídica, más bien, será en cualquier caso facultad de la propia empresa y obligación asimismo, encomendar dicha representación. No es por tanto equivalente el cargo de representante de la persona jurídica con el representante que facultado por la misma, sea emplazado al proceso. Que a la vez no significa que pueda establecer la persona jurídica a quien realmente era ya el representante de la misma, pero ya digo, lo habrá de hacer justo para este cometido. Como una analogía de lo que se establece en la jurisdicción contenciosa-administrativa para cuando, en caso de ser actora persona jurídica, tiene que presentar junto con la documentación ordinaria, un documento de la propia mercantil que faculte exactamente para el ejercicio a esa acción judicial que interpone (art. 45.2.d LJCA).

 

1 Tribunal Supremo, Sala de lo Penal. Sentencia Núm. 154/2016. http://www.poderjudicial.es/stfls/TRIBUNAL%20SUPREMO/DOCUMENTOS%20DE%20INTER%C3%89S/TS%20Penal.%2029-02-2016.pdf

2 Bernardo J. Feijoo Sánchez. Tratado de responsabilidad penal de las personas jurídicas, adaptado a la Ley 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica el Código Penal. 2016. Editorial Civitas.

3 Circular 1/2016, sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Fiscalía General del Estado.

https://www.fiscal.es/fiscal/PA_WebApp_SGNTJ_NFIS/descarga/Circular_1-2016.pdf?idFile=81b3c940-9b4c-4edf-afe0-c56ce911c7af

4 Sentencia 966 del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de 16 de marzo de 2016.

http://www.poderjudicial.es/search/openDocument/7df524224940de9c/20160317

5 Teorías Jurídicas del delito de las personas jurídicas (aportaciones doctrinales y jurisprudenciales). Especial consideración de la teoría del hecho de conexión. José Miguel Zugaldia Espinar, Catedrático de Derecho Penal. Cuadernos de Política Criminal, núm. 121. Mayo 2017. Editorial Dykinson.

6 Carlos Gómez-Jara. Delito corporativo y responsabilidad penal de las personas jurídicas: un desarrollo coherente de la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Diario LA LEY, núm. 8830, de 23 de septiembre de 2016. Editorial LA LEY.

7 A vueltas con los programas de cumplimiento y su trascendencia penal. Antonio del Moral García. Noviembre 2017. Editorial Lefebvre – El Derecho.

  • Móvil: 637 316 326

    email: contacto@compliance.cat